19世纪末，德国行政法学家奥托·迈耶在其经典著作中提出，法治原则包括法律规范的能力、法律优先及法律保留三部分，[1]法律保留是指立法在特定范围内对行政自行作用的排除。
长期以来，我国的法治实践延续着重实体、轻程序的传统，通常否认程序权利的独立性，而将程序从新奉为圭臬。所谓次级法源，特指由立法机关以外的其他国家机关在法律适用过程中制定的解释性规范。
它与被解释法律之间并非部分与整体的关系，而是统一法秩序中的上下位阶关系。综上所述，作为由最高司法机关制定的、得直接对公民创设权利义务并产生相应拘束力的抽象规范，司法解释，尤其是创制性司法解释因其规范制定的权威性、规范效力的普遍性以及规范内容的权利性，应被界定为立法权而非司法权的造物。不可否认，此种在极端情形下承认司法解释溯及力优于既判力的做法对于完善司法解释不溯既往原则具有一定的借鉴意义，但需要有权机关围绕涉案数量、保障权利的重要性、审理难度等多方面因素进行综合的分析权衡，以确保法律效果与社会效果的统一，避免出现既抬高司法运行成本又降低司法判决权威性的双输局面。相反，司法解释应被解释为基于立法授权而制定的具有独立地位的次级法源。四、司法解释不溯既往的例外情形法不溯及既往原则的拘束并不意味着两高在制定司法解释时一律不得赋予其溯及力。
《刑事司法解释时效规定》第3项就明确规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。而后者则关联着溯及力的实现方式，暗合信赖保护原理，属于法不溯及既往的范畴。一是英国早期的普通法源流规定了可限性的权利。
[64]法定性原则与传统普通法中的行政合法性原则不同：首先，法定性原则的审查依据是具有优越性的人权条款，而非审查行政行为是否符合制定法。其次，如果缺乏成文宪法(如英国)或者宪法本身缺乏基本权利条款，如《加拿大权利和自由宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms of 1982，简称《加拿大宪章》)通过之前的加拿大宪法，以及《澳大利亚联邦宪法》，在议会至上制度下，可以存在符合传统法律保留原则的议会保留形态，但与基本权利限制保留不同。对于我国宪法基本权利条款中的法律保留框架，如涉及《立法法》规定的专属立法事项，依法律规定自然仅指依据全国人大及其常委会制定的狭义法律。对法律保留的理解受制于法治不同发展阶段该原则所需服务的宪制功能，认为法律保留是将特定事项的决定权缺省地赋予更能体现公共意志的立法机关、排除行政权在这些领域的直接影响，是一种消极、防御性宪法观的体现，也是对前民主时代公权力滥用的戒备与否定，未必存在某种先定的民主立法，但行政权只有在获得授权后才能进入原本被禁止的领域。
随着行政规制国家的建立，联邦最高法院在Dames Moore判决中建立了不违反标准，[52]限制了第五修正案对行政立法的形式控制。本文视语境作同义概念替换使用。
[32] 参见[德]格奥尔格·耶利内克：《人权宣言论》，王建学主编：《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》，法律出版社2013年版，第20-21页。[4]这些理论并非德国学者的创造物，法国行政法曾对迈耶产生过直接影响。[德]格奥尔格·耶里内克：《主观公法权利体系》(修订译本)，曾韬、赵天书译，商务印书馆2022年版，第9~11页。对于较轻微犯罪，类似立法则称为Bill of pains and penalties。
而due只是表示这种程序或者过程已在普通法或成文法中规定，并不是一种价值判断上的适当性。[美]小詹姆斯·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第249~269页。[25]霍姆斯大法官在早期Schenck案判决中指出：即使是最严格的言论自由保护也不会保护一个人在剧场中恶意喊叫‘起火，并造成恐慌。或是源于国际和区域人权公约附加的一致性解释义务。
[2]这一理论在大陆法系国家和地区及我国产生了重要影响。比较而言，美国联邦宪法在解释方法上强调原旨主义路径，形成了与其他普通法国家不同的规范形态。
[81]2000年《立法法》第8条列举10项全国人大及其常委会专属立法事项，2015年修改增加一项，这些被认为应保留给狭义的法律规定，包括4项涉及公民自由和权利处分，其他涉及国家主权、基本政治制度、组织法、基本法律等诸多方面。二是美国联邦宪法第1条第8款授予国会课税等方面的立法权。
除依法律规定，战时亦不得驻扎，这与德国的简单法律保留极为类似，不过权利法案很少以此方式规定。[32]对此，耶里内克指出，《人权宣言》第4条与马萨诸塞州宪法第10条社会中每个个体都有权受到社会保护享有法律规定的生命、自由、财产权规定类似。[18]行政权以法律授权为前提，且不得超过授权的界限——越权无效原则(ultra vires)，司法审查作为对行政权监督的有效手段。[23]或是源于普通法对人权的保护性解释原则，如加拿大双轨制人权保护机制中只有《加拿大宪章》属于宪法性法律，而《加拿大人权法》(Canadian Human Rights Act 1977)只是一般联邦立法，但法院会倾向采取有利于权利的解释方法。要在普通法体系中找到上述问题的答案，需在两个层面进行识别和剖析。[35]《大宪章》第39条对普通法和宪法条款的形成影响是不言自明的，其宪制功能主要防止国王(执行权)武断处分个人自由和财产，但彼时远未及民主立法肇端，如果说自由和财产权因其重要性而被保留，则主要保留为普通法和有限的成文法，国王于法律之下的普通法法治原则自此而始，也影响了美洲大陆。
五是这些规定无需由议会制定法作出，但需在法律框架下有效地运行。为符合法律的形式要求，联邦法院设定了禁止含糊原则（vagueness principles）。
在美国建国初期的Mattox案中，布朗大法官指出，从英国大宪章时代开始，权利法案中很多条款本质上就要服从一些例外，这在宪法通过之前就被普遍认可，而且并没有影响其精义。无论是美国联邦宪法，还是英国《人权法》、《加拿大宪章》，各国对基本权利限制条款中依法律规定的理解都不是国会的制定法，而是包括不同类型的规范性文件，甚至包括具体行政行为，形式性要求较低。
[3]法律保留在发展过程中，衍生出宪法保留、议会保留、简单保留、特别保留等相关范畴，受宪制框架、语言习惯等方面差异的影响，可能出现某种学术话语体系的混乱和对话平台的错位。[60]有学者指出，这一原则对刑事立法的审查要比民事立法之审查更为严格，因为刑事立法可能对基本权利的侵害更大。
[78]但该案中的少数意见也指出，具体行政决定不属于立法或行政规章，不应在依法律规定的范畴，因为《加拿大宪章》第1条法文版的règle de droit只能指一般规范性文件，不能理解为具体行政行为。所以，戴雪才会认为，法国行政法制度与英国普通法的法治原则格格不入。联邦宪法在州和联邦二元主权制度下，[58]宪法规定联邦立法具有优越性，同时规定州在有限的联邦事项外享有广泛的治安权，州主权者可以通过立法或委托立法限制基本权利，联邦宪法第十四修正案的导入性原则（selective incorporation）[59]就是依权利法案等条款对州立法限制的审查。[26]不过，第一修正案并非预设一种全覆盖型保护机制，美国联邦法院在判例中不断地区分受第一修正案保护(protected)与不受第一修正案保护(unprotected)的权利，以此梳理受保护权利的内核。
三、法律保留原则与正当法律程序条款的关系(一)异流同源：英国《大宪章》第39条一般认为，基本权利限制的法律保留条款源于法国1789年《人权宣言》第4条的规定：……每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。在20世纪50年代钢铁征收案中，杜鲁门总统在无国会立法授权的情况下签发行政命令征收钢铁厂以满足朝鲜战争的需求，联邦最高法院认为，总统此举违反联邦宪法的分权原则，推翻了该行政命令。
现代法治原则在大陆法和普通法国家呈现出的斑斓映像，可谓异流同源、殊途同归。合法性原则 长期以来，法律保留原则一直被认为是一个源于德国行政法学上的理论范畴，在普通法上缺乏完整、单一的对应物。
穿越漫长的欧洲中世纪历史，法律保留原则或可与正当法律程序条款、法定性原则找寻到共同的思想足迹。其次，获得授权的行政立法也被认为属于法律的范畴。
[11] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，第73页。[40]可见，Process of Law是一个固定范畴，表示法律的程序或过程，process强调法律运行机制，而非某种特定的诉讼程序，只是普通法的救济及运行恰是在法庭程序之中。三是法律要足以能够防止武断，赋以执行者清晰的裁量范围。[6]法治国概念的出现是对旧秩序的否定。
二是对基本权利的限制需要以公开可知(accessibility)的方式。[65]就英国《人权法》中的法定性原则而言，英国《人权法》与《欧洲人权公约》解释是相互影响的过程：一方面英国法院对人权条款解释受制于欧洲人权法院判决，另一方面欧洲人权法院考虑实施多样化的复杂因素时会依据裁量空间原则（margin of appreciation）赋予法定性原则不同的内涵。
而今天现代国家已经成为社会资源最重要的持有者，公权力通过合法手段调配资源对公民自由和财产的影响，远超乎当时消极防御观持有者的想象，行政权也以不同形式实现一定的民主问责性，法律保留自然应被赋予更丰富的内涵迈耶提出的法律保留原则主要在宪制层面探讨国家权力行使的正当性，尚未涉及具体行政法领域，包括主权权力与臣民（公民）权利的关系，以及国家权力内部——立法权与行政权的分配关系。
联邦宪法基本权利条款主要指修正案的权利法案及第十四修正案，其中部分条款规定了类似法律保留的结构。对于我国宪法基本权利条款中的法律保留框架，如涉及《立法法》规定的专属立法事项，依法律规定自然仅指依据全国人大及其常委会制定的狭义法律。
